한국에서 보수 정치색을 강하게 표방하는 사람들에게는 두 가지 자격조건이 있는듯하다. ①한국 사회에는 좌파들이 주도하는 선동이 횡행하고 있다는 인식과 ②자신은 대중들의 선동독재에 휩쓸리지 않는다는 자부심이다. 이들의 정체성의 출발점은 2008년 촛불집회이다. 2008년 촛불집회는 광우병 괴담(이른바 ‘광우뻥’)에 기초해 이명박 정부를 뒤흔들려는 시도이다. 그러나 자신은 이런 광기에 동조하지 않았거나, 사후적으로 보았을 때 이런 선동은 도저히 말도 안 된다 생각하므로, 선동당하는 대중의 일원이 아닌 판단력을 갖춘 주체에 해당한다.

그런데 2017년 헌법재판소는 재판관 8인의 만장일치로 공무원을 탄핵심판 절차에 따라 파면하는 결정을 하였다. 박근혜 대통령의 헌법과 법률 위반 행위는 중대하고 국민의 신임을 배반하는 것으로 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없다 판단한 것이다. 게다가 이때의 재판관 구성은, 2014년 북한식 사회주의 전략과 대남적화 노선을 추종하는 목적과 내란 관련 활동 등으로 나아간 것이 확인되므로 통합진보당이 해산되어야 한다는 위헌정당해산 결정시와 동일하였다.

탄핵심판은 헌법이 헌법재판소에 부여한 권한으로서 우리 헌법이 예정하는 자생력의 중대한 축 가운데 하나이다. 그렇지만 박근혜 대통령의 탄핵은 보수 정당의 정치적 손해임이 명백했고, 많은 자칭 강경 우파들은 파면결정의 권위를 존중하는 대신 손상시키기를 선택했다. 그중 가장 과감한 시도는 탄핵심판의 단초는 JTBC의 태블릿 pc보도인데 태블릿pc가 조작된 증거이니 탄핵 자체가 사기라는 주장이다. 그러나 이는 지나치게 극단적일 뿐만 아니라 근거 없는 의혹제기 수준에 그쳤다. 보다 광범위한 지지를 얻는 것은 탄핵 심판 자체가 졸속이라는 주장이다. 이러한 취지의 주장은 탄핵 결정이 있기 전인 2017년 2월부터 홍준표 당시 경남도지사에 의하여 제기되었고, 2018년 10월 자유한국당 조직강화특별위원회 위원으로 내정된 전원책 변호사가 졸속 탄핵의 책임을 공개석상에서 추궁하는 등 적어도 보수 정치권에서는 광범위한 지지를 얻었던 것으로 보인다.

졸속 탄핵 주장의 가장 큰 이점은 탄핵 심판에 대해 전면 불복하는 것처럼 보이지 않으면서도 위에서 언급한 보수의 자격 조건을 유지할 수 있다는 점이다. 어쨌든, 탄핵도 일단은 합당하기는 하지만 ①좌파들 선동에 여론이 좌우된 측면도 있고 ②자신은 냉철한 관점에서 판단하는 것 아닌가.

이 같은 강경 우파의 정체성과 반-기성체제 관점의 병행은 2020년 이후에도 지속적으로 전개되었다. 문재인 정부의 코로나-19 방역 대응 책임을 추궁하기 위해, 백신의 부작용을 강조하는 수준을 넘어 백신이 신체에 해롭다는 코로나 독감 백신 음모론이 제기되었다. 8-90년대생이 활발히 활동하는 온라인 커뮤니티 사이트 중 보수성향이 강한 곳에서는 코로나-19 백신을, 만화에 빗대어 주입자를 ‘무지성 거인’으로 만드는 ‘문크의 척수액’으로 부르는 풍조가 있었다.

2020년 제21대 총선에서 보수 야당인 미래통합당이 더불어민주당과의 전면승부에서 참패를 거두자, 여당의 캠페인(긴급재난지원금)을 매표행위 내지 금권선거에 동조한 선동의 결과로 폄하하는 한편, 극우 유튜브 채널 중심으로 부정선거 음모론을 제기하였다. 이때 정치학자 김민전 교수는 가로세로연구소 채널에 출연해 부정선거 음모론을 스스로 적극적으로 주장하였다. 그는 2021년 제20대 대선 국민의힘 공동선대위원장 역임한 것에 이어 제22대 총선에서는 비례대표 의원에 당선되는 등 현재 보수 우파 진영의 주류 정치인이다.

2024년 윤석열 대통령의 위헌적인 비상계엄 선포와 그에 대응하는 탄핵절차에 대하여 소위 강경 우파들은 어떻게 대응할까? 이미 그 윤곽은 나타난 것 같다. 계엄 해제 이후 대통령 스스로도 법정에 선 것인 마냥 12월 7일과 12일 계엄의 불가피성 등 두 차례 자신의 입장을 적극적으로 주장하였다. 윤상현 의원은 12일 박성재 법무부장관에 대한 국무위원 현안 질의 중 몇몇 판례의 내용을 취사선택하며 대통령의 계엄이 사법심사가 허용되지 않는 통치행위라 주장하며 대통령의 입장을 옹호하였다. 이때 윤상현 의원은 헌법학자 이인호 교수의 실명을 언급하기도 하였다.

이인호 교수는 9일 헌법의 관점에서 윤석열 대통령에 대한 탄핵사유와 내란죄 성립이 인정되지 않는다는 주장을 전개하였고, 유튜브 팬엔드마이크 채널에도 출연해 같은 취지의 주장을 개진하였다. 이인호 교수의 적극적인 활동과 윤상현 의원의 명시적인 언급으로 미루어 보건대, 그의 주장은 탄핵소추안이 국회를 통과한 현재, 앞으로 대통령 탄핵과 내란죄 소추를 떼법으로 비난하는 주요한 법적 근거로 원용될 것으로 보인다.

이에 학생으로서 배운 헌법학의 관점에서 그 부동함을 논하는 글을 적는다.

먼저 작금의 사태를 두고 정치에 절대적 선악이 없다거나 도덕적 문제가 아니라는 주장은 무의미하다. 이는 결국 계엄도 절대악이 아니고 참작할 사유가 있다는 변명의 서두에 불과하다. 그런데 특정 행위가 범죄를 구성한다거나, 특정 처분이 위법하다거나, 특정 공권력의 행사 불행사가 위헌적이라는 것은 법원이나 헌법재판소가 주어진 청구에 따라 답할 내용이다. 이때 사법기관은 도덕적 내지는 정치적, 정책적 호오에 대한 평가를 내리는 것이 아니다. 헌법과 법률은 유권적 평가를 할 수 있는 권한을 특정 기관에게 부여하였고, 그에 따라 기관은 헌법의 규범력 유지 또는 사회질서 수호를 위해 필요한 답변을 내리는 것이다. 따라서 계엄이 절대선악인지 여부는 윤석열 정부의 비상계엄과 군대동원이 위헌적이고, 탄핵사유가 되고, 내란죄를 구성하는지는 정치적 선악과는 무관하다.

다음으로 국가긴급권으로서 계엄선포권의 성질에 대하여 논한다. 계엄선포권은 대통령만이 가지는 고유의 국가긴급권이다. 국가긴급권은 대통령이 평상시의 입헌적 통치기구로 대처할 수 없는 긴급사태에서 평시 헌정 일부의 중단이라는 비상적 예외의 가능성을 헌법이 스스로 인정하는 것이다. 이러한 권한 인정은 국민으로부터 직접 선출된 (독일 바이마르 공화국의) 대통령이 정당성(Legitimität) 있는 헌법수호자로서 신속하고 효과적인 결단을 할 수 있다는 C. 슈미트의 견해"Hüter der Verfassung"(헌법의 수호자)와 일정 부분 맞닿은 접근이다.

따라서 계엄의 배경을 추적하고 그 정당성을 검토하는 것은 필연적으로 당시 평시로는 해결될 수 없는 헌법이 예정하는 위기 상황이 도래하였는지 판단할 것을 요구한다. 대통령의 계엄발동의 배경을 야당의 입법권 폭주로 인한 기능 무력화로 진단하면서 이를 헌법의 위기가 아니라 하는 것은 스스로의 주장 간에도 모순되는 것으로, 국가긴급권의 의미와 상충한다.

셋째로, 야당의 입법부 권한 남용이 비상계엄 선포의 실질적 요건이 되는지에 관하여 국회의 권한과 계엄선포권의 한계를 함께 검토한다. 계엄의 내용에 대한 헌법 제77조 제3항의 규정은 다음과 같다. “비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.” 즉, 계엄의 규율 대상은 ‘행정권’과 ‘사법권’이다. 입법부의 권한이 계엄 선포가 규율하는 대상이 아님은 명확하다. 헌법과 계엄법의 문언을 아무리 찾아보아도, 계엄이 입법권을 제한하거나 입법부에 대한 대통령의 영향력 투사 수단이라 볼 근거는 없다. 반면 국회에 대한 계엄선포권 통제가 명시적으로 인정되는 이상, 계엄권이 국회에 미쳐서는 안 된다는 해석이 도출될 뿐이다.

계엄권을 이른바 입법권의 남용과 비교하여 본다. 헌법은 국회에 예산 심의·확정권을 부여하였다. 헌법이 당연히 예정하는 권한의 행사가 허용될 수 없는 남용이라 보는 것은 비약이다. 정부가 편성한 예산안을 두고 국회와 행정부가 다투는 것은 일반적인 헌법의 작동 방식이다. 2009년 여당인 한나라당은 국회에서 압도적 의석을 점하였다. 그러나 한나라당은 2010년 예산안 합의가 실패한 2009년 연말, 예산안을 단독 표결로 처리하면서도 야당의 강한 반발을 형식적으로나마 수용하여 정부의 역점사업인 4대강 사업의 예산 일부를 삭감하였다. 최근 미국에서는 예산안 처리가 실패하여 연방 정부의 기능이 부분적으로 중지되는 연방정부 운영중단(shutdown)이 드물지 않게 발생한다. 그러나 미국 헌법이 의회에게 연방지출에 관한 통제 권한(power of the purse)을 헌법에 부여하는 이상 이를 헌법적 교착을 넘어 헌법 위기라 단정할 수 없다. 이와 같은 교착 상황에서, 대통령이 자신의 의제를 관철하고자 한다면 의회 다수당인 야당과 타협을 시도하거나 국민적 여론에 호소하는 것이 당연한 수순이다.

탄핵소추와 관련하여, 특정 고위 공무원이 헌법과 법률을 위반하였다 의심되나 구체적 증거가 없는 상황에서, 부수효과로서 헌법재판소법 제50조가 규정하는 공무원의 직무정지를 노리고 고위공무원을 탄핵하는 것은 탄핵소추권의 남용 내지는 대통령의 권한을 침해하는 것이라 볼 여지가 있다. 그러나 명시적으로 탄핵 소추를 주도하는 정당이 그러한 목적을 가지고 있다 공연히 선언하지 않는 한, 그러한 탄핵 소추의 남용은 제반사정을 거쳐 추단할 수 있을 것이고 쉬이 단정하기 어렵다. 나아가 헌법을 위반한 공무원을 배제하여 헌법의 규범력을 확보한다는 것이 탄핵 제도의 기본적인 취지라는 점에서 기본취지에 정면으로 반하는 것은 아니다. 이때 구제를 받고자 한다면 국회에 대하여 비난을 가하는 방법으로 정치적 책임을 돌리고, 헌법재판소에 직무 정지의 효력을 멈추어달라는 가처분을 신청하면 될 일이다.

반면 그 반대급부로서 입법부의 권한 남용을 억제하기 위해 계엄선포권을 행사한다는 것은, 계엄의 내용을 제대로 이해하지 못하고, 계엄을 대통령 권한을 이용한 정치적 반대파의 제거(친위쿠데타)의 수단으로 사용한 것에 불과하다. 나아가 그 과정에서 영장주의의 배제, 언론·출판·집회·결사의 자유 및 정치적 기본권 등을 심대하게 제한하려는 시도가 이루어졌다. 이처럼 계엄의 의미를 잘못 이해하고, 다른 헌법기관의 권한을 비정상적으로 침해하려하며 국민의 기본권을 위헌적으로 제한하려 한 시도를 계엄 ‘카드’ 같은 통상적인 수단으로 볼 수는 없다.

넷째로, 12월 3일 비상계엄 선포의 절차적 정당성에 대하여 국회 통고조항의 의미와 함께 보겠다. 대통령은 현재 확인되기로는 확정적으로 헌법상 국회통고 절차를 준수하지 아니하였다.

오늘날 헌법의 국회 통고 조항(제77조 4항)은 종래 계엄법에 규정된 사항을, 1962년 5차 개정 헌법에서 헌법의 내용으로 편입한 것이다. 5차 개헌 직전 4·19 혁명의 산물인 3·4차 개정 헌법은 의원내각제 정부형태를 채택하며 국무회의 의결에 따라 대통령이 계엄을 선포하도록 정하였다. 그러면서도 대통령의 계엄 선포 거부권을 인정하여 계엄 선포가 엄격한 조건 아래 이루어지도록 하였다. 5차 개헌은 대통령제로 복귀하면서도 계엄법의 내용을 헌법으로 편입하여, 종래 헌법에 없었던 국회 통고를 규정하는 등 현행 헌법과 동일하게 계엄의 요건과 효력을 상세히 규정하였다. 따라서 대통령의 지체 없는 국회 통고 의무와 국회의 계엄 해제 요구권은, 계엄선포권이 위헌적으로 행사되어 국회를 협박한 친위쿠데타의 수단이 된 부산 정치파동 등에 대한 반성적 고려로 도입된 것으로 해석할 수 있다. 따라서 이를 준수하지 않은 절차적 하자는 매우 중대하다 할 것이다.

다섯째로, 탄핵 심판으로 12월 3일 비상계엄이 대통령 윤석열을 파면할 정도로 중대한 헌법 위반인지 다투어야하는 필요성에 대해 논한다. 앞서 짧게 언급한 바와 같이 '공직자가 직무수행에 있어서 헌법에 위반한 경우 그에 대한 법적 책임을 추궁함으로써, 헌법의 규범력을 확보하고자 하는 것이 바로 탄핵심판절차의 목적과 기능(헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 등)’이다. 따라서 대통령의 헌법, 법률 위반이 있고 그러한 대통령을 방치하는 것이 헌법 규범력에 해악이 된다 판단된다면, 국회는 대통령의 탄핵을 소추하고 헌법재판소의 판단을 받는 것이 현행 헌법이 예정한 탄핵 제도의 작동 방식이라 할 수 있다.

위헌적 법률을 입법한 국회의원을 처벌하지 않는 것처럼 대통령의 위헌적 계엄 선포에 대하여도 그 효력을 배제하는 것으로 그쳐야 한다는 주장이 있다. 그런데 헌법은 국회의 탄핵소추와 헌법재판소의 탄핵심판으로 헌법과 법률 위반을 다투어 대통령 등 고위공무원과 법관 등을 그 직에서 배제시킬 수 있다 규정한다. 그런데 국회의원의 의원직에 대해서 현행 헌법은 과거 8차 개헌 헌법에서 인정되었던 대통령의 국회해산권을 배제하고 있으며, 국회의 자체적인 의원 제명에 대하여 규정할 뿐이다. 헌법의 관점에서 대통령과 국회의원은 서로 다른 방식으로 그 임기와 직무수행을 보장하는 것이다.

따라서 다시 주장을 정리하건대, 계엄의 효력이 위헌무효인 것과 위헌적 계엄 선언이 헌법 위반으로서 탄핵사유를 구성하는 것, 계엄선포 등이 범죄를 구성하는지 여부 등은 심판의 이익을 달리하는 별개의 문제이다. 따라서 마찬가지로 별개의 방법에 따라 헌법재판소 내지 법원에 그 유권적 답변을 구하게 된다.

생각건대, 대통령의 계엄선포시 국회 통고 의무는 대통령의 국가긴급권 행사가 위헌적 결과를 초래하지 않게 하기 위하여 이를 엄격히 규율하고, 국회의 사후적 통제 수단인 계엄 해제 요구권의 전제가 되는 중요한 절차 규정이다. 윤석열 대통령이 12·3 비상계엄선포 과정에서 이를 위반한 것은, 기타 계엄의 실체적 요건을 충족시키지 못한 것 등과 함께 고려하였을 때, 대통령직을 수행할 수 있는 국민의 기본적 신뢰를 파괴하는 중대한 헌법위반으로 봄에 아무런 무리가 없다.

여섯째로, 국회법 제92조(일사부재의) 위반 주장에 관하여 보겠다. 최초의 대통령 탄핵소추안 발의와 표결은 2024년 12월 4일 및 7일 제418회 국회(정기회)에서, 재발의는 헌법과 국회법에 따라 2024년 개회한 정기국회가 폐회 된 2024년 12월 12일과 14일 제419회국회(임시회)에서 이루어졌다. 일사부재의 위반 주장은 회기를 살피지 않은 것에 불과하다.

일곱째로, 형법상 내란죄의 구성 여부에 대하여 짧게 적겠다. 절차적·실질적 요건을 준수하지 않은 비상계엄 선포가 형법상 내란죄(형법 제87조)를 구성할 수 있는지 여부는 헌법적 쟁점과 동등한 분량으로 검토되어야 할 중대한 형법적 쟁점이다. 그러나 몇 가지 기초적인 정의조차 무시되거나 누락되는 일이 있어 짧게 기술한다. 내란죄는 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적을 초과주관적 구성요건요소로서 요하는 목적범이다. 내란죄는 상태범으로서 객관적 구성요건인 폭동을 하였을 때 이미 성립한다. 이때 내란죄의 목적 달성 여부는 무관하다. 무엇보다 문언 해석상 본죄 성립에 국토참절 또는 국헌문란의 목적 가운데 하나의 목적을 요함이 명확하며, 두 목적을 모두 요한다거나 목적 달성을 객관적 구성요건인 것으로 기술하는 것은 잘못된 해석이다. 한편 일찍이 전세계적으로 ‘친위 쿠데타’는 불법적 군사력 동원이라는 폭동에 의하여 헌정이 유린되는 대표적인 사례로 여겨졌고, 법원은 12·12 군사반란과 5·17 내란 등이 새로운 법질서를 수립하는 데 ‘성공한 쿠데타’라 하더라도 형사책임을 면할 수 없다 판단한 바 있다.

여덟째로, 한동훈 국민의힘 당대표-한덕수 국무총리 체제는 대통령의 직무가 전혀 정지되지 않았음에도, 근거 없는 권력의 위임 내지 권력행사 용인 등에 해당하여 헌법이 예정하지 않은 위헌적인 통치체제이다. 그런데 이와 같이 위헌적 통치체제가 수립되었다면, 대통령은 적극적으로 그 위헌성을 지적하여 자신에게 직무 권한이 있음을 알리거나, 적어도 그와 같은 위임이 사실상, 정치적 위임에 의한 것이며 자신의 용인에 의한 것임을 규명할 헌법상 의무가 있다.

그런데 윤석열 대통령은 12일 담화 발표 전까지 수일간 대통령실에 출근하지 않고, 그에 대한 명시적인 입장을 제시하지 않고 있다. 따라서 이를 방치하는 것 자체가 대통령의 헌법상 의무를 방기하는 것으로 지금 윤 대통령이 대통령의 권한을 수행할 자격이 되지 않는다는 것을 보여줄 뿐이다.

끝으로 대통령의 탄핵 소추와 권한대행 체제는 헌정의 중단이 아니다. 마찬가지로 헌법이 예정하고 있으나, 일시적·부분적 헌정의 중단으로 이해할 수 있는 계엄과 달리 대통령 탄핵소추와 그로 인한 권한대행 체제는 헌법이 예정하는 것으로서 국민의 기본권을 직접 제한하는 것이 아니며, 위헌적 권력을 배제하는 헌정의 자기치유 절차에 해당한다. 오히려 헌법재판소의 권위 있는 해석을 청취하는 것은 법질서와 사회의 혼란을 조속히 정리하는 방법일 것이다.

작금의 정치적 불안정은 대통령에게서 기인하는 것이고, 외려 대통령의 존재 자체가 정치적 불안정이다. 탄핵 반대가 정국의 안정이라 단언하거나, 탄핵으로 인한 조기 대선에서 야당 대표가 당선될 것을 이유로 탄핵을 반대하는 주장이 있다. 그러나 이는 법적인 관점에서는 “이재명과 좌파 선동 세력이 싫다. 이재명의 민주적 집권을 윤석열의 계엄보다 견디기 힘들다.”는 자신의 호오에 어떻게든 학술적·사회적 외피를 뒤집어 씌우려는 안간힘에 불과하다. 사실적·정치적 측면은 어떠한가. 자신들만이 합리적이고, 정치적 반대파 등 그 외 모든 상대방은 모두 선동에 당한 군중들이거나 영악한 범죄자에 불과하다는 오만이야 말로 국민들로부터 고립을 자처하고, 부정선거 음모론 등에 빠지게 되어 합리성을 잃게 한 근원이 아닌가.