[조국 사태의 재구성] 61. 참여권 대폭 개악하고는 ‘참여권 강화’, 윤석열 검찰의 파렴치함

앞서 살펴봤듯 2019년 5월 문무일 검찰총장 임기 말에 이루어졌던 디지털증거 예규 개정(대검 예규 991호)의 내용은 과거 수년 동안 나온 여러 중요 대법 판례들을 비교적 충실히 반영한 것이었다.

특히 2015년의 중요 판례였던 ‘종근당 판례’의 디지털증거 참여권 보장 법리를 잘 반영한 점을 높이 평가할 만하다고 생각된다. 물론 새로운 법리를 현실화한 전원합의체 판례들에도 불구하고 기존의 잘못된 수사 관행을 바꾸지 않으면 검찰의 위법한 기소에 대해 법원이 계속 제동을 걸어 줄줄이 무죄 행렬이 나올 것이니 당연한 일이기도 했다.

하지만 이걸 윤석열 검찰은 가만 두지 않았다. 이 걸리적거리는 예규 조항을 뜯어고치기에 나선 것이다.

윤 검찰, 예규 개정하며 ‘참여권 보장 강화’ 홍보

2020년 연말, ‘디지털증거 압수수색 참여권 보장을 강화한다’라는 명분을 내세워 대검 예규 ‘디지털 증거의 수집·분석의 관리 규정’(이하 디지털증거 예규’)를 개정한다고 언론들에 홍보했다. ☞ 대검 "디지털 증거 압수 때 방어권 보장 강화" (연합뉴스)

법조계 언론사인 법률신문, 연합뉴스 등의 언론사들은 이런 윤석열 검찰의 일방적 주장을 별다른 사실 확인 없이 그대로 기사화 했다. 이 기사들을 본 절대다수의 국민들은 실제 검찰이 참여권 보장에 적극 나서는 것으로 잘못 알 수밖에 없었다.

언론사들이 검찰을 인용해 보도한 내용에 따르면, 윤석열 검찰이 당시 개정한 예규에서는 기존에 ‘피압수자 등’에게 참여 기회를 보장하도록 되어 있던 것을 변호인에게도 참여권을 보장하도록 개선하고, 통째 압수한 PC, 휴대폰 등 정보저장매체를 검찰 사무실에서 선별압수를 할 때 참관일, 참관 장소, 참관인 등에 대해 피압수자 측과 협의하도록 규정을 추가했다고 보도했다.

하지만 이런 홍보 내용이 과연 사실이었을까? 물론 구체적으로 거론한 ‘선별압수 시 변호인에 대한 참여권 보장’, 또 ‘선별압수 일시와 장소 등에 대한 협의’ 등의 문구가 추가된 것 자체는 사실이다.

그런데 윤 검찰이 홍보했던 ‘변호인에게도 참여권 보장’은 압수수색 시 변호인의 참여권을 보장하는 형사소송법과 수사기관에서의 선별압수도 압수수색의 연장이라는 2015년 종근당 판례에 따라 자연스러운 일이었다.

그에 따라 잇따라 나온 대법원 판례들(‘2020도10729’, ‘2019도17613’ 등)에서 포렌식 과정에 대한 피압수자의 참여권 외에 변호인에게도 별도의 참여권을 보장해야 한다고 판시된 바 있다. 이미 법정에서 현실 법리가 된 것이다. 또 검찰이 내세운 포렌식의 장소와 일시 등을 협의해야 한다는 조항 역시 새 대법원 판례들에서 문제가 된 것들을 반영한 것이다.

즉 해당 시점에 대검 예규에 포렌식에 대한 변호인의 참여권과 포렌식 일시, 장소 등에 대한 협의 문제가 명시되는 것은 지극히 당연한 일이었다. 만약 검찰이 그러지 않았다면 대법 판례에 의해 위법수집증거로 무죄 판결이 내려질 수사 관행을 계속 유지함으로써 무죄 판결 행렬이 계속 이어질 판이다.

요컨대 참여권 보장 관련의 윤석열 검찰의 자발적 의지로 개정한 것이 아닌 대법 판례들로 인해 개정하게 된 것으로, 이런 정도로 참여권 보장을 강화했다고 대대적으로 홍보 기사를 낸 것은 이례적이다. 이전에는 이 예규의 개정으로 언론사 언플을 했던 전례가 거의 없었다.

그런데 이렇게 이미 현실화된 새 법리를 예규에 반영하는 것만으로 크게 생색을 냈던 검찰은, 그 이면에서 실제로는 기존의 참여권 조항을 대폭 후퇴시켰고, 당연하게도 언플에선 그런 사실을 전혀 언급하지 않았다.

윤 검찰 개정 예규, 대체 참여인 규정 통째 삭제

검찰이 참여권을 강화한다고 언플하고 2021년 1월부터 시행한 개정 디지털증거 예규(대검 예규 1151호)의 가장 심각한 퇴행은, 바로 지난 회에서 검찰이 정경심 강사휴게실PC를 압수하면서 은폐했던 대체 참여인 관련 조항이었다.

☞ 디지털 증거의 수집·분석 및 관리 규정 [시행 2021. 1. 1.] [대검찰청예규 제1151호, 2021. 1. 1., 일부개정]

2019년 당시 시행 중이던 예규 991호의 제22조는 윤 검찰의 2021년 1월 개정 후 제32조가 되었는데, 윤 검찰은 기존의 대체 참여인 조항을 아예 빼버리고 모호한 문구로 대체함으로써 사실상 무력화시켰다.

보다시피, 개정 전 제22조 제2항에서는 피압수자가 참관을 거부하거나 불가능한 경우라도 내규 제17조를 준용하여 다른 참여인을 두고 선별압수 절차를 진행하라며 참관인 입회를 강제했다.

또 그게 불가능한 경우라도 제3항에 따라 ‘동영상 촬영 등 참여 보장에 준하는 방법’을 통해 압수수색을 할 수 있다고 규정했다. (지난 회에 살펴봤다시피, 이는 형소법 조문에는 어긋나지만 충분한 참여인 입회 노력을 하고도 불가능할 경우 동영상 촬영 등으로 대체해도 증거능력을 인정한다는 예외적 대법원 판례를 반영한 것이다.)

그런데 윤석열 검찰은 이런 대체 참여인에 대한 구체적인 지침을 전부 삭제했다. 다른 참여인을 입회시키라는 문구도, 동영상 촬영 문구도 아예 사라졌다. 대신 엉뚱하게도 ‘신뢰성과 전문성을 담보하는 상당한 방법’으로 압수를 하라는 내용이 등장한다.

이렇게 극도로 모호한 ‘상당한 방법’이라는 표현에 대해, 윤석열 검찰의 개정 예규 1115호는 추가로 아무런 구체적 설명을 덧붙이지 않았다. 결국 피압수자가 아닌 다른 누구라도 참여인을 입회시켜야 한다는 기존의 강제 규정을, 사실상 담당 검사의 재량 문제로 둔갑시킨 것이다.

이는 절대 간과할 수 없는 참여권의 결정적인 후퇴다. 참여인 입회를 명문화해 강제하는 기존 내규 991호가 적용되던 당시에조차, 정경심 수사에서 보다시피 검찰은 내규 조항을 정면으로 무시하고 포렌식 참여를 극렬하게 차단했다. 그런데 이후 윤석열 검찰은 그 명문화된 강제 규정마저 삭제하고는, 실효성 없는 모호한 문구만 남겨놓은 것이다.

‘상당한 방법’ 같은 모호한 문구는 무리한 수사를 하는 검사들에겐 악용하기에 더없이 좋을 수밖에 없다. 검사가 압수한 정보저장매체 포렌식에 참관인을 전혀 입회시키지 않고도 ‘신뢰성과 전문성을 확보했다’라며 강변할 수 있는 꼼수 통로를 연 것이다.

게다가 개정된 이 참관 조항에는 기존에 없던 제3항 “참관인이 참여하는 경우”를 추가함으로써 참관인 없이도 선별압수를 할 수 있는 것처럼 해석될 여지를 더욱 크게 넓혔다.

게다가 ‘참관인이 참관인이 참여하는 경우'에도 “참여권 보장을 위해 노력하여야 한다”고 했다. 보다시피 구체성이 전혀 없다. ‘노력했다’는 주장을 내놓을 수만 있으면 규정을 준수했다고 강변할 수 있게 만든 것이다.

형소법과 법원은 ‘참여’, 검찰은 ‘참관’?

이 예규 개정의 취지가 참여권 보장과 동떨어진 것을 단적으로 알 수 있는 부분이 있다. 동일 취지의 조항들임이 분명한 두 조항(개정 전 제22조와 개정 후 제32조)의 제목이 ‘참여 기회의 보장’이 ‘참관 기회의 부여’로 바뀐 부분이다. 즉 ‘참여’가 ‘참관’으로 둔갑하고 ‘보장’이 ‘부여’로 대체된 것이다.

그러면, ‘참여’와 ‘참관’은 어떻게 다른 걸까? 먼저 이 문제부터 살펴보자.

‘참여’는 어떤 일에 상대방과 함께 주체적으로 관여하는 것을 의미한다. 상대와 적어도 일정 정도는 대등하다는 것을 전제로 하는 것이다. 반면 ‘참관’은 단순히 지켜보는 것 외에 할 수 있는 것은 아무것도 없다는 수동적인 의미를 갖고 있다. ‘참여’와는 정반대의 의미를 내포하고 있는 것이다.

필자도 이 연재에서 ‘참여’와 ‘참관’을 섞어 쓰기도 했지만, 사실 형사소송법에 없는 용어다. 현행 기준이든 2019년 9월 시점이 기준이든, 형소법 전문에는 ‘참여’라는 말은 50회 이상 등장하지만 ‘참관’은 단 한번도 언급되지 않는다. 심지어 최초 제정된 1954년의 형소법에서도 마찬가지다.

대표적으로 압수수색에서의 참여권을 규정한 형소법 제121조에서는 “검사, 피고인 또는 변호인은 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여할 수 있다”라고 되어 있다. 이 역시 1954년 최초 제정 때부터 토씨 하나 차이 없이 그대로다. 형사소송법에 이어 ‘형사소송규칙’도 마찬가지다. 전문에 ‘참여’만 있고 ‘참관’은 없다.

이런 이유로 법원의 판결문에서도 ‘참관’이 아닌 ‘참여’가 쓰인다. 형사소송 판결문 작성에 가장 핵심적인 레퍼런스가 형법과 형사소송법이고 형사소송의 절차는 형사소송법에서 규정하니 당연한 일이다.

요컨대 ‘참관’은 형사소송법과 형사소송규칙에도 없는, 근본 없고 족보 없는 괴이한 용어라고 할 수 있다.

그럼 ‘참관’은 어디서 나온 말인가? 형사소송법에도, 형사소송규칙에도, 판결문에도 안 나오는 말이니 당연히 검찰 등 수사기관에서만 쓰는 말이다. 특히 검찰이 주도해왔다.

물론 현실적으로는 압수수색에 대해 피의자나 변호인이 ‘참여’로서 할 수 있는 조치는 한정되어 있다. 하지만 아예 없는 것은 아니다. 먼저 이의 제기다. 수사기관이 수색해 압수하려는 물건이 영장의 범위를 벗어나거나 사건과 관련이 없는 것인 경우 등 부당하거나 위법하다고 여겨진다면 현장에서 이의를 제기할 수 있다.

또 현장에서의 단순 이의 제기를 넘어 법원에 형소법 상의 준항고를 할 수도 있다. 우회적으로는 국민권익위원회나 국가인권위원회에 민원을 제기하는 방법도 있다.

재판에서 위법수집증거 문제가 쟁점이 될 경우 수사 당시에 그 문제로 이의 제기를 했느냐의 여부가 판결의 향방에 영향을 미칠 수 있다. 그러니 작은 문제라도 현장압수나 포렌식에서 이의가 있으면 수사기관이 이의 제기에 응하든 하지 않든 이의 제기를 하고 그 사실을 기록으로 남기는 것이 중요하다.

즉 압수에 대한 이의 제기는 실질적으로 유의미하고 중요하다. 하지만 검찰이 주로 쓰는 ‘참관’이라는 표현은 피의자가 압수 중에 이의 제기를 할 가능성을 떠올리기도 어렵게 만든다. ‘참관’이라는 인식으로 단순히 지켜볼 수밖에 없다는 수동적 입장에서는 적극적으로 이의를 제기하기가 어려울 수밖에 없다.

더욱이 앞서도 살펴봤던 검찰의 ‘참관여부 확인서’ 등의 제목을 가진 양식들을 피압수자에게 제시함으로써 형사소송법 등 관련 법령에 대해 잘 모르는 피압수자에게 ‘참여’가 아닌 ‘참관’으로 인식시킬 여지가 매우 클 것이 분명하다.

‘참여’와 ‘참관’에 대한 시각 차이로 인한 다툼은 검찰과 경찰 사이에서도 크게 벌어졌던 적이 있다. 바로 2019년 검찰의 울산 ‘하명수사’ 수사 중 전직 특감반원이었던 백 모 검찰수사관이 극단적 선택을 하자, 경찰이 확보해 수사하려던 백 수사관의 휴대폰을 검찰이 압수영장으로 뺏어갔을 당시의 일이다.

당시 ‘피압수자’였던 경찰은 검찰의 디지털증거 예규 규정에 따라 검찰의 포렌식 과정에 ‘참여’하겠다고 했지만, 검찰은 ‘참여’가 아닌 ‘참관'이라며 ‘옆에서 지켜보는 참관’만 허용하겠다고 고집했다. 참여하는 경찰은 ‘참여’를, 참여를 받아들이는 검찰은 ‘참관’을 고집하면서 두 수사기관 간 시각이 충돌했던 것이다. 

☞ 휴대전화 기습 압수한 검찰, 경찰 포렌식 참여까지 견제 논란 (한겨레신문)

‘참여 기회 보장’이 ‘참관 기회 부여’로 둔갑

검찰이 ‘참여’ 대신 ‘참관’이라는 출처불명 용어를 선호해온 것은 사실이지만, 적어도 윤석열 검찰의 예규 개정 전에는 문제의 디지털증거 예규에서 ‘참관’이라는 용어가 공식 등장한 적은 없었다.

검찰의 디지털증거 예규는 2006년에 처음 제정되었는데, 당시부터 오직 ‘참여’만이 언급되었다. 이 예규에 ‘참관’이라는 단어가 처음 등장한 것은 2015년의 3차 개정 때였는데, 그것도 새로 추가된 ‘참관 확인서’라는 서식 이름에서만 등장했다. 이후 2017년 개정 때 역시 또다른 서식 이름 ‘참관여부 확인서’가 추가됐다.

또 윤석열 검찰의 예규 개정 바로 이전인 2019년 5월에 개정되어 조국 사태 당시에 적용됐던 디지털증거 991호 예규에서도 역시 ‘참관’은 오직 서식들의 이름에만 있었고 행위 자체에 대해서는 ‘참여’라고 썼다. 이 991호 예규에 ‘참여’는 총 24회나 등장하는 반면 ‘참관’은 서식 이름 외에는 전혀 쓰이지 않았다.

또 앞서 살펴봤듯 이 991호 예규에서는 새로운 조항 제22조(‘참여기회의 보장’)을 추가하며 ‘참여’임을 더욱 강조했다.

그런데 윤석열 검찰이 2021년 개정한 1151호에서는 이 제22조의 ‘참여’를 ‘참관’으로 바꿔치웠다. 이 예규에 사상 처음으로 ‘참관’이 공식 등장한 것이다. 그뿐만 아니라 ‘참관일’, ‘참관장소’, ‘참관인’ 등, 관련 용어들도 모두 ‘참관’으로 갈아치웠다. 이로써 기존 예규에는 한번도 등장하지 않았던 ‘참관’이 총 10회나 등장하게 됐다.

윤석열 검찰은 형사소송법의 직접 적용을 받는 현장 압수에 대해서는 ‘참여’라는 표현을 그대로 둔 반면(“제21조 참여권의 보장”), 종근당 판례 등 대법원 판례들로 인한 결과들인 검찰 사무실에서의 선별압수에 대해서만 ‘참여’ 대신 ‘참관’으로 대체해 놓았다(“제32조 참관 기회의 부여”).

결국 윤석열 검찰에 따르면 현장압수에서는 ‘참여’이고 포렌식 과정에서는 ‘참관’이라는 것이다. 이는 정보저장매체 포렌식 과정도 현장 압수수색의 연장이라는 2015년 종근당 판례의 취지를 크게 훼손, 무시한 결과다.

예규 조문에서 ‘참여’를 ‘참관’으로 둔갑시킨 것 뿐만 아니라, ‘보장’을 ‘부여’로 바꾼 것도 문제다. 포렌식 참여는 특정 기관이 ‘부여’하는 것이 아닌 형사소송법의 법리가 보장하는 피압수자의 권리다.

동시에 이 피압수자 참여는 개인의 권리를 넘어 조작 수사를 막을 수 있는 매우 중요한 장치이기도 하다. 법원이 직접 통제할 수 없는 수사 과정에서의 포렌식 조작 가능성을 피압수자 등 참여인이 대신 감시하는 역할을 하는 것이다.

그런데 윤석열 검찰은 디지털증거 예규의 참여권 조항 제목을 ‘참여 기회의 보장’에서 ‘참관 기회의 부여’로 바꿈으로써, 이미 한 차례 격하시킨 ‘참관’마저도 마치 검찰이 피의자에게 하사하는 혜택이라도 되는 듯이 둔갑시켰다.

이런 기만적인 조문은 피압수자로 하여금 참여권을 적극적인 행사 대신 망설이게 만들고 사건 관련성을 넘어선 압수 시도 등 검찰의 위법 행위에 대해 이의를 제기하기가 어렵게 만들 것임이 분명하다. 더 나아가서 현장 압수와 검찰에서의 선별압수를 연결되지 않는 별개의 절차인 것처럼 오인하게 만드는 것이기도 하다.

이같은 윤석열 검찰의 참여권 개악 개정의 방향은, 2019년 가을 조국 수사 당시의 검찰의 무법수사 행태에서부터 이어진 것이라고 볼 수 있을 것이다.