이재명 대표에 대한 범죄혐의 중 대표적인 혐의가 바로 성남FC 제3자뇌물제공죄이다. 이 사건은 성남시(이재명 시장)가 두산건설에 용도변경을 해주는 대가로 성남FC에 후원금을 제공하도록 했다는 것을 내용으로 한다.

공무원의 청렴성과 이에 대한 일반인의 신뢰보호는 국가기능 유지를 위한 필수조건이며, 이는 정치적 색채와도 무관하여야 하고 금전적 이해관계와도 거리를 두어야 한다. 이를 위하여 형법은 뇌물죄를 여러 가지 유형으로 나누어 규정하고 있다. 형법은 공무원이 공여자에게 뇌물을 요구 또는 약속하거나 실제로 받은 경우를 단순수뢰죄(제129조)로 처벌하고, 제3자뇌물제공죄(제130조)를 통하여 공무원이 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우에도 처벌한다. 이와 같이 형법은 뇌물의 귀속 주체에 따라서 두 개의 뇌물범죄로 엄격히 분리하면서도 유독 제3자뇌물제공죄의 경우에만 단순수뢰죄와 달리 ‘부정한 청탁’을 받을 것을 요건으로 정하고 있다.

입법자의 입법의도에 따르면 제3자뇌물제공죄에서 부정한 청탁을 요건으로 정한 이유는 단순수뢰죄와 비교해 공무원이 직접 뇌물을 수수하는 것이 아니라 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 것이므로, 그 죄가 성립되는 범위를 좁히기 위함이다. 다시 말하면 공무원 본인이 직접 뇌물의 귀속주체가 되지 않고 제3자가 이를 받을 경우, 공무원과 직접 관련이 없는 사안에서도 공무원이 뇌물의 혐의를 받을 우려가 있으므로 이러한 우려를 잠식시키고 공무원의 청렴성과 제3자의 뇌물수수 사이의 연결고리를 부정한 청탁으로 하여 그 인과성을 제한하기 위한 것으로 이해된다.

그런데 제3자뇌물제공죄와 관련하여 두 가지 해석상의 논점이 있다. 첫째, 제3자의 범위가 어디까지이며 어느 정도로 확정되어야 할 것인가의 문제이다. 제3자가 전혀 확정되지 않았음에도 불구하고 공무원에게 제3자뇌물제공죄를 적용함은 구성요건이 충족되지 않음에도 불구하고 범죄성립을 인정하는 결과가 되는 것인지의 문제가 제기된다. 나아가 공무원 본인과 제3자의 관계가 어떻게 확정될 때 제3자성이 인정되는지 여부도 판단할 필요가 있다. 대법원은 생활이익을 함께 하는 공동체이거나 공무원이 해당 제3자에 대하여 부양의무가 있는 경우, 투자관계에서 받은 경우 등은 공무원 본인이 받은 것과 동일하다고 본다. 이처럼 제3자는 공무원과 완전히 분리된 자여야 하므로 이익의 귀속주체가 궁극적으로 공무원이 아니어야만 제3자뇌물제공죄가 성립한다.

둘째, 단순수뢰죄에서는 요건으로 정하지 않은 부정한 청탁이란 무엇인가의 문제이다. ‘그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받을 것’을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 대법원은 부정한 청탁의 기준으로서 위법한 것뿐만 아니라 사회상규나 신의성실의 원칙에 위배되는 부당한 경우도 포함한다고 판시하고 있다. 따라서 청탁이 사회상규에 부합하거나 사회적 상당성이 있으면 ‘부정한 청탁’이 될 수 없고, 따라서 제3자뇌물제공죄가 성립하지 않게 된다.

그런데 특정 사실관계에 있어서 부정한 청탁이라는 구성요건을 해석함에 있어 기부채납이나 공공기여를 목적으로 금품을 제공한 것이었다면, 이는 실질적인 공익목적을 추구한 것이라는 점에서 사회상규나 신의성실에 위배되는 부당성이 존재하지 않으므로 ‘부정한 청탁’이 될 수 없다. 공익목적과 부정한 청탁은 양립할 수 없기 때문이다. 그러므로 공익목적이 인정되면 제3자뇌물제공죄에서 요구하는 부정한 청탁이라는 구성요건을 충족할 수 없다고 보아야 한다. 이 점에서 보면 성남시가 두산건설에 용도변경을 해주는 대가로 성남FC에 후원금을 제공하도록 했다는 것이 사실이라 하더라도 이는 공공기여에 해당하므로 제3자뇌물제공죄가 성립하지 않음이 명백하다는 것을 알 수 있다.