I. 한덕수 권한대행의 궤변

한덕수 권한대행이 대통령 몫의 헌법재판관 후보자로 이완규 법제처장과 함상훈 서울고등법원 부장판사를 지명했다. 이와 관련하여 한 대행은 재판관 결원 사태가 반복돼 헌재 결정이 지연될 경우 국론 분열도 다시 격화될 우려가 크다며, 임기 종료 재판관에 대한 후임자 지명은, 경제부총리에 대한 탄핵안이 언제든 국회 본회의에서 의결될 수 있는 상태로 국회 법사위에 계류 중이라는 점, 경찰청장 탄핵심판 역시 아직도 진행 중이라는 점 등을 고려해서 이루어졌다고 밝혔다.

그런데 이러한 사유는 전혀 설득력이 없다. 재판관 결원 사태는 한 대행이 과거 국회 몫 재판관 임명을 거부했고, 그 후 최상목 권한대행이 마은혁 재판관 임명을 끝까지 거부했기 때문에 야기된 것이다. 따라서 국론이 분열되었다면 그것은 전적으로 한 대행 탓이다. 또한 임기 종료 재판관의 후임자 문제는 재판관의 후임자가 임명되지 않을 경우 기존 재판관의 임기를 자동으로 연장하는 내용의 법안을 통해서도 해결될 수 있지만, 현재는 그럴 필요가 전혀 없다. 왜냐하면 두 명의 재판관이 퇴임하더라도 마은혁 재판관의 임명으로 보강된 7인의 재판부가 일단 심리 및 선고를 할 수 있고, 윤 대통령 탄핵 선고 이후 당분간 시급하게 선고해야 할 중대한 사건도 없으며, 6월 3일의 대선에서 당선된 대통령이 바로 취임하기 때문에 그때 임명해도 아무런 문제가 없기 때문이다. 또한 경제부총리에 대한 탄핵안 건과 경찰청장 탄핵심판 건 역시 아무런 문제가 되지 않는다.

더욱이 한 대행의 지명 행위는 “대통령 권한대행은 헌법 기관 임명을 포함한 대통령의 중대한 고유 권한 행사는 자제해야 한다”던 지난해 12월26일 자신의 대국민 담화와 정면으로 충돌한다. 마땅히 해야 할 의무가 있는 국회 몫 재판관의 임명이라는 ‘소극적 권한 행사’조차 권한대행이라는 신분을 이유로 거부하면서, 반대로 국민에 의해 직접 선출된 대통령만이 행사할 수 있는 대통령 몫 재판관 임명이라는 배타적 고유 권한을 선출된 적이 없고 국민으로부터 임명 권한을 부여받은 적도 없는 한 대행이 국론 분열 격화를 운운하며 행사한 것이다. 정략적 월권 행사를 정당화하려는 억지이자 앞뒤가 맞지 않는 희대의 궤변이다.

II. 이완규 법제처장과 함상훈 판사의 자질 논란

한편 이번에 지명된 이완규 처장과 함상훈 판사의 자질도 가관이다. 이 처장은 내란 공범일 가능성이 매우 높은 인물이다. 이 처장은 윤석열 내란 수괴의 최측근으로 이른바 ‘안가 회동’에 참석해서 내란 사태에 관여했을 가능성이 매우 높다. 안가 회동 뒤 돌연 휴대전화를 교체한 사실도 드러났다. 계엄 선포 전에 가족들을 미국에 도피시킨 의혹도 받고 있다. 이 모든 정황이 이 처장의 내란 공범 가능성을 가리키고 있다. 그는 헌법재판관 지명 대상이 아닌 수사의 대상이다. 이미 경찰 수사를 받았고, 현재 공수처가 내란 공모 혐의 수사 중이다. 아울러 이 처장에 대하여 국민의힘 당적 문제로 아예 재판관 자격이 없다는 의혹도 제기됐다.

또 함 판사는 지난 2017년 광주고법 재직 당시 고작 2400원을 횡령했다는 이유로 전주 시내버스 노동자의 해고 무효소송에서 해고가 정당하다는 황당한 판결을 내린 판사이다. 아울러 잇단 성범죄 사건에서 미성년 성범죄자를 납득할 수 없는 이유로 대폭 감형하는 등 성인지 감수성과 약자에 대한 배려가 전혀 없는 상식 밖의 판결을 내려 왔다. 한마디로 양심과 지성, 균형감각, 약자 배려 등 법관으로서의 덕목이 전혀 없는 판사라고 하지 않을 수 없다. 보다 근본적으로는 내란 공범 의혹을 받는, 그리고 대통령 몫 재판관 지명 권한이 전혀 없는 한 대행의 위헌적 지명을 받아들이고 재판관 임명을 위한 인사검증에 동의했다는 사실 자체가 함 판사의 인성을 웅변적으로 보여준다고 하겠다.

이러한 자격 미달의 두 인물을 높은 도덕적 자질과 양심, 고도의 정의감과 헌법정신 및 지성과 균형감각이 요구되는 헌법재판관으로 지명했다는 사실 자체가 한 대행과 현 정부의 사악하고 교활한 수준을 극명하게 보여준다. 상상할 수 있는 최악의 헌법재판관 후보자들을 지명한 것이다. 한마디로 알박기 인사이자 헌법재판소 파괴 공작이다. 사실 그동안 윤 정부 인사정책의 목표는 해당 직책에 대한민국에서 가장 부적합한 자를 임명하는 것이라고 해도 과언이 아닐 것이다.

III. 한 대행에 대한 헌법소원과 권한쟁의심판

한 대행의 지명 행위는 권한대행의 헌법상 권한 한계를 일탈하고 형법상 직권남용에 해당되는 명백하고 중대한 위헌·위법 행위라는 점에 대하여는 의문의 여지가 없다. 따라서 이에 대해 즉각 법적인 대처를 강구해야 하는데, 이미 헌법소원심판과 국회에 의한 권한쟁의심판이 청구되고 각각 효력정지 가처분도 신청된 상태다.

헌법소원은 한 대행의 재판관 지명 행위가 청구인의 재판청구권을 침해하거나 침해할 현저한 위험이 있어 이의 취소를 구하기 위하여 청구된 것이고, 동시에 효력정지 가처분도 신청했다. 재판청구권과 관련하여 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있는데, 여기서 ‘헌법과 법률이 정한 법관’이란 헌법과 법률상의 자격을 갖춘 법관을 말한다. 그런데 모두가 알고 있듯이 한 대행은 대통령 몫의 헌법재판관을 지명할 자격이 없음에도 불구하고 지명했으므로 이 두 재판관 후보자 역시 재판관으로 임명될 자격이 없다. 따라서 청구인의 입장에서는 헌법상의 자격이 없는 재판관들이 포함된 위헌적 재판부에 의하여 재판청구권이 침해당하거나 적어도 가까운 장래에 침해당할 현저한 위험이 있기 때문에 헌법소원을 청구한 것이고, 효력정지 가처분도 신청한 것이다.

한편 우원식 국회의장은 한 대행의 지명 행위가 국회의 인사청문권한을 현저하게 침해하는 국헌문란 행위라며 헌재에 권한쟁의심판을 청구하고 효력정지 가처분도 신청했다. 즉 국회의 인사청문절차를 통한 국정통제권과 국회의장의 인사청문 절차 진행 권한을 침해할 우려가 있다고 본 것이다.

IV. 반드시 한 대행 탄핵소추해야

위 두 심판청구는 법리적으로 나름의 타당성을 지니고 있다. 그런데 그 결과를 낙관해서는 안된다. 따라서 빠른 시일 내에 보다 확실한 한 대행에 대한 탄핵소추와 효력정지 가처분 신청을 해야 한다. 참고로 가처분과 관련하여 헌법재판소법은 정당해산심판과 권한쟁의심판에 관해서만 가처분에 관한 규정을 두고 있을 뿐, 다른 헌법재판절차에 있어서도 가처분이 허용되는가에 관하여는 명문의 규정을 두고 있지 않다. 그러나 위 두 심판절차 이외에도 가처분의 필요성은 있고, 달리 가처분을 허용하지 아니할 상당한 이유를 찾아볼 수 없으므로 다른 심판청구사건에서도 가처분이 허용된다는 것이 학설과 판례의 입장이다.

한편 탄핵소추에는 시효가 없다. 피소추자가 공직에 있는 한 언제든지 소추할 수 있다. 따라서 - 가급적 빨리 소추해야 하겠지만 - 두 재판관의 퇴임 이후에도 가능하다. 아울러 탄핵심판은 헌법소원이나 권한쟁의와 다른 다양한 특성과 기능 및 부수적 효과도 가지고 있기 때문에 탄핵소추는 독자적인 별도의 의미를 가진다.

1. 탄핵의 요건은 충족된다

탄핵심판청구가 인용되기 위해서는 피청구인의 직무집행이 헌법과 법률에 위배되고, 그 위헌·위법성이 피청구인의 파면을 정당화할 정도로 중대해야 한다.

먼저 한 대행에 대한 국회의 탄핵소추 요건에는 아무런 장애가 없다. 국회법에서 정한 절차에 따라 국회 재적의원 과반수의 찬성으로 의결하면 된다.

위헌·위법성도 명백히 인정된다. 두말할 필요 없이 대통령 몫 헌법재판관 후보자에 대한 대통령의 임명권은 민주적 정당성을 가진 선출된 현직 대통령의 실질적·배타적인 고유권한이다. 어떤 후보자를 지명할 지 자격 조건 등 다양한 사안을 검증하고 판단하는 권한은 오로지 현직 대통령에게만 있고, 그 권한을 국민이 선거를 통해 대통령에게 위임한 것이지 권한대행에게 부여한 적은 없다. 따라서 이를 민주적 정당성이 없는 - 대통령과는 달리 소극적·제한적이고 지극히 현상유지적인 권한만을 가지는 - 비선출직 권한대행이 행사해서는 절대로 안된다. 이는 권한 일탈이자 국민을 배신하는 행위이다. 따라서 한 대행의 지명 행위는 명백히 위헌·위법이다.

위헌·위법의 중대성도 명백하다. 즉 한 대행의 지명 행위는 명백한 위헌·위법일 뿐 아니라, 그 위헌·위법성이 피청구인의 파면을 정당화할 정도로 중대하다. 왜냐하면 한 대행의 위헌·위법 행위는 헌법상의 권한 없이 재판관을 지명한 행위로서 월권이자 권한 남용이다. 이로써 곧 취임할 신임 대통령의 임명권을 침해하거나 침해할 현저한 위험이 있고, 헌재의 구성권을 침해하거나 침해할 현저한 위험이 있으며, 국회의 권한도 침해하거나 침해할 현저한 위험이 있다. 아울러 헌법소원 청구인의 재판청구권도 침해하거나 침해할 현저한 위험이 있다. 또한 국민의 신임을 배반한 것으로 민주적 정당성 원리에도 위배되는 행위이다.

따라서 한 대행의 지명 행위는 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 헌법 위반행위에 해당한다. 결국 한 대행의 법 위반행위가 헌법질서에 미친 부정적 영향과 파급효과가 중대하고 한 대행을 파면함으로써 얻는 헌법 수호의 이익이 막대한 반면, 한 대행 파면에 따르는 국가적 손실은 전혀 없다.

2. 탄핵의 효과

탄핵심판은 민·형사소송 등 다른 일반 소송과는 달리 헌법재판의 특수한 기능, 즉 중요한 헌법적 해명과 유사한 사건 반복 방지 기능을 가진다. 다시 말해 공직자 한 명을 파면하거나 하나의 사건을 해결하는데 그치는 것이 아니라, 그 사건에 관계된 다양하고 중요한 헌법적 쟁점을 해명함으로써 헌법적 논란을 해결하고, 이를 통해 미래에 유사한 사건이 다시는 반복되지 않도록 하는 미래를 위한 헌법수호의 기능을 가지는 것이다. 따라서 탄핵을 통해 한 대행이 저지른 위헌·위법 행위를 유권적으로 확인하고, 다시는 우리 헌정사에서 유사한 사건이 반복되지 않도록, 그리고 다시는 이러한 반헌법적 공직자가 나타나지 않도록 역사적 이정표를 세우는 것이다.

만일 한 대행을 탄핵 파면시키지 않고 그대로 방치한다면 차기 대통령 취임 시까지 사사건건 국정을 혼란에 빠지게 함은 물론, 조기 대선의 원활한 진행도 장담할 수 없다. 내란 상태가 계속되는 것이다. 따라서 탄핵소추를 통해 한 대행의 직무를 즉각 정지시켜야 한다. 한 대행은 이번의 지명 행위로 위헌 상태를 야기했을 뿐 아니라 이미 내란 수괴와 더불어 일련의 내란 행위에 가담한 공범으로 지목되는 인물이다. 다시 말해 수사 대상이 되어야 할 인물이지 권한대행의 직무를 이행하거나 대선 관리를 담당해서는 안되는 인물이다.

V. 탄핵소추 시 한 대행의 대선 출마는 법리상 불가하다

한편 한 대행은 이번 조기 대선의 유력한 후보자로 계속 거론되고 있고, 본인도 이를 부정하지 않고 있다. 항간에는 한 대행이 위헌적 재판관 지명을 통해 의도적으로 국회의 탄핵소추를 유도한 후 이를 명분으로 권한대행에서 사퇴하여 대선에 출마하려고 계획한 것이라는 주장도 제기되고 있다.

그런데 한 대행에 대한 탄핵소추 시 대선에 출마하는 것 자체가 위법이다. 왜냐하면 탄핵소추로 직무가 정지되면 사직이 금지되고 공직이 유지되어 공직선거법상 보궐선거에 입후보할 자격이 없기 때문이다. 즉 공직선거법상 공직자가 보궐선거에 입후보하려면 선거일 전 30일까지 그 직을 그만두어야 하는데, 한 대행이 탄핵소추되면 사직이 불가하고 공직을 탄핵 선고 시까지 유지해야 하기 때문이다.

물론 헌법재판소법이나 공직선거법 등 관련법에는 권한대행에 대한 탄핵소추 시 사직에 대한 직접적인 규정은 없다. 권한대행이 사직하면서 또는 탄핵소추된 상태에서의 정치도의와 상식에 반하는 대선 출마의 가능성을 누구도 상상하지 못했기 때문에 근거 규정을 마련하지 않은 것이다.

일반적인 경우 국회의 탄핵소추의결서가 피소추자와 그 소속기관의 장에게 송달되어 피소추자의 권한행사가 정지되면 임명권자는 피소추자의 사직원을 접수하거나 해임할 수 없다(국회법 제134조 제2항). 이를 위반하는 임명권자의 행위는 위법한 것으로 무효이다. 이는 탄핵결정으로 인한 파면의 법적 효과(공직파면, 민·형사상 책임, 공직취임의 5년간 제한 등)를 회피하려는 시도를 저지하고, 중대한 헌법적 해명과 유사한 사건 반복 방지 등 앞서 언급한 탄핵제도의 목적과 기능을 실현할 기회의 상실을 막기 위한 것이다.

그런데 위에서 언급했듯이 권한대행이 탄핵소추된 상태에서 사직하고자 하는 경우에 어떻게 되는가에 대한 직접적인 명문의 규정은 없다. 그러나 위 국회법 제134조 제2항의 취지가 탄핵결정으로 인한 파면의 다양한 법적 효과의 회피를 막고 탄핵제도의 목적 달성을 위한 것이므로 피청구인이 누구인지의 여부는 문제될 수 없다고 하겠다. 왜냐하면 파면결정의 다양한 효과와 기능의 회피를 저지하기 위한 목적은 권한대행에게도 똑같이 적용되어야 하기 때문이다. 따라서 국회법의 취지상 그리고 탄핵제도의 목적상 당위적으로는 권한대행의 경우라도 탄핵소추 시 사직은 허용될 수 없다고 하겠다.

결국 한 대행은 탄핵소추되면 직무가 정지되고, 탄핵 선고 시까지 사직이 불가하여 공무원 신분을 계속 보유하게 되며, 따라서 공직선거법상 입후보 자격이 없어 대선에 출마할 수 없다. 선거관리위원회도 한 대행의 입후보 등록 신청 접수를 거부해야 하고, 설사 등록되었다 하더라도 그 등록은 무효라고 하겠다. 이는 한 대행의 당선 가능성과 무관한 문제이다(어차피 출마하더라도 한 대행의 당선 가능성은 없을 것이다). 원칙과 정의의 문제이다.

VI. 결론(한 대행을 탄핵하여 역사적 이정표를 세우자)

현재의 헌정 위기와 조기 대선 국면에서 한 대행에 대한 탄핵소추는 불필요한 정쟁만 일으키는 사안으로 보일 수 있다. 그리고 정치적 측면에서도 실익이 없고 ‘줄탄핵’ 후폭풍에 대한 우려도 있을 수 있다. 또한 괜히 한 대행을 유력한 대선 후보자로 덩치만 키워주는 부작용이 발생해 오히려 한 대행과 여권이 원하는 바를 해결해 주는 우를 범할 수 있다고 생각할 수도 있다. 더욱이 이미 한 대행의 지명 행위에 대해 헌법소원심판과 권한쟁의심판이 제기된 상태이므로 굳이 추가로 탄핵소추를 할 필요가 없다고 볼 수도 있다.

그런데 한 대행 탄핵소추가 국정에 부담을 줄 일은 없다. 국회는 위에서 열거한 사유로 탄핵소추를 하기만 하면 된다. 나머지는 헌재가 다 알아서 할 것이다. 대선 관리도 기본적으로 선거관리위원회가 하는 것이다. 이제는 대선 국면이다. 그리고 이번 대선의 가장 중요한 이슈는 윤석열과 한덕수, 최상목 등 내란 세력에 대한 심판이다. 그런데 선거 과정에서 한덕수 등 내란 세력에 대한 심판을 역설하면서, 다른 한편 한 대행을 탄핵소추하지 않고 내란 공범이 아닌 권한대행으로서의 정당성을 인정하면서 그 관리하에 대선에 임하는 것은 모순이다. 아울러 한 대행의 직무가 정지되지 않으면 오히려 국정운영과 대선에 방해만 된다. 또 무슨 황당한 일을 벌일지 상상할 수가 없다. 사실 그런 점에서 한 대행과 더불어 최상목 전 대행도 진작에 탄핵했어야 했다. 대한민국이 존속하는 한 한 대행과 최상목 전 대행과 같은 공직자는 다시는 나와서는 안된다.

결국 헌법 이론적으로 뿐 아니라 민주주의와 법치주의 확립 및 국가의 미래를 위해서 한 대행을 반드시 탄핵해야 한다. 한 대행 탄핵 역시 국가 위기 극복의 한 수단이다. 천인공노할 만행을 단죄하고 그 반복을 막는 것도 중대한 국가의 책무이다. 한 대행은 기회 있을 때마다 국민들에게 헌법 준수와 헌재 결정에 대한 존중을 강조하면서도 본인 스스로는 헌법을 위반하고 헌재 결정을 무시하는 지극히 반헌법적이고 모순된 행태를 끊임없이 반복해 왔다. 또 한 대행은 윤석열 정부의 패륜적 국정운영에 동참했고, 내란의 공범이라는 수많은 비난에 직면해 있다. 우리 국민이 언제까지 비열한 한 대행의 기회주의적이고 가증스러운 행태를 속수무책으로 바라만 보고 있어야 하나?

우리의 후세를 위해서, 그리고 제대로 된 역사의 정립을 위해서 한 대행을 탄핵해야 한다. 이를 헌재 결정이라는 역사적 기록물로 남겨 추후 공직 후보자와 후세 교육을 위한 영원한 반면교사로 삼아야 한다.